浅谈税法与民商法的关系论文
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篇1：浅谈税法与民商法的关系论文
浅谈税法与民商法的关系论文
首先，在宪政的框架下看二者的关系。
在宪政的层面上，我们已经知道，税法作为规范和调整税收关系的法律部门，其主要调整对象是国家的税收关系，税收可以看作是政府向公民无偿征收财产藉以在市场失灵的时候提供公共产品，也就是说，税收构成了政府正常活动的基本经济来源，使政府可以在自生自发的调节秩序面临无力和无序的状态之下仍然能够正常的运转，尤其是在市场经济的条件之下。
而对于民商法而言，其贯彻的是在市场经济、自由贸易之下的意思自治和契约自由，重在当事人自己来调节其间的权利义务关系。但是由于这种完全民间的自生自发力量有一种软弱的弊端，无法带来颇为确定的效果，会出现一些问题。首先，产权清晰是交易的前提，因此市场经济首先要有明确的物权关系，将主体之间的所有权、用益权等等物权的'归属界定清楚，并在法律上加以确认和保护，以使市场自由交易的前提得以成形；另外，在债权和合同关系上，由于市场中不存在合法的强制力量，当一个合同当事人违反了合同条款的时候，另一方一般来说无法通过自力救济来寻求赔偿追究对方的责任，这个时候就需要借助国家司法的力量来进行强制执行，保障公民的合法权益不受到侵害，受到侵害以后能够获得救济。
我们发现，在民商法上，在物权法和债权法两个重要的领域，都需要国家权力的介入，而国家权力的经济基础就是政府的税收收入，只有保障税收能够正常和充足的汇集到国库，才能保障国家权力在维护民商法秩序的时候的有力，因此，在这个层面上讲，规范政府税收行为的税法就是国家权力保障民商法秩序的前提保证。
其次，在具体部门法的关系上讲。
从具体上讲，作为不同的法律部门，二者又相互影响着，特别是近来税法私法化的倾向日渐，民商法无论在法律理念还是操作技术层面都融会了民商法的许多思想和实践，大大丰富了税法的调整手段和基本理念，为税法的进一步发展添了一份力量。但同时，税法由于其具有的公权力介入的性质，又带有一定的公法特征，如何保证其公权力的属性不对私法关系造成危害也是颇为重要的。于是在这一层关系上可以分述如下：
在税收债务关系说被普遍认同的情况下，税法的具体制度已经大大借鉴了民商法的具体制度。税法上实体部分的法律关系，是以财产法性质的请求权，即金钱给付之请求权为标的的法律关系，又称为税收债务关系。税收债务关系的请求权诸如税收请求权、担保责任请求权、退还请求权、退给请求权、退回请求权以及税收附带给付的请求权。基于税收法定主义，当有可归属于某特定人之法律事实符合税法所规定的纳税义务发生的构成要件时，该特定人即依税法规定负有现实的纳税义务，亦即该特定人负有对于课税权人给付一定数额税收的义务，而课税权人对于纳税人亦有请求其为特定财产上给付的权利。
此种纳税义务关系的特征，就是特定人（纳税义务人）对于特定人（课税权人）负有为一定金钱或财产上的给付义务，换言之，即为特定人（课税权人）得对于特定人（纳税义务人）请求一定给付之权利，此特征正与债权债务的特性相符合。正由于这种形式上的共通性，税收的缴纳义务才可以被称为一种公法上的债务。我们发现，税法已经将私法中的债务关系理论移植到了税收法律关系中来，并尝试用私法的解决手段来解决税收债务关系中出现的种种问题，而不是按照往常的行政法的手段来进行解决，这一点是颇有融合部门法学意义的。
篇2：简论税法与民商法的关系
简论税法与民商法的关系
「关键词」税法 民商法 关系「正文」
税法作为外国现行法律体系中一门重要的特殊的学科领域，表现出一定的综合性，它贯穿整个国家经济生活和政治生活的各个方面，成为了调整国家命脉的重要法律部门，在整个法律体系中占有重要的地位，同时与其他部门法之间也有着千丝万缕的联系，诸如宪法、行政法等等都与税法有着紧密的关联关系。下文将就财税法与民商法之间的关系进行一个粗浅的梳理。
首先，在宪政的框架下看二者的关系。
在宪政的层面上，我们已经知道，税法作为规范和调整税收关系的法律部门，其主要调整对象是国家的税收关系，税收可以看作是政府向公民无偿征收财产藉以在市场失灵的时候提供公共产品，也就是说，税收构成了政府正常活动的基本经济来源，使政府可以在自生自发的调节秩序面临无力和无序的状态之下仍然能够正常的运转，尤其是在市场经济的条件之下。
而对于民商法而言，其贯彻的是在市场经济、自由贸易之下的意思自治和契约自由，重在当事人自己来调节其间的`权利义务关系。但是由于这种完全民间的自生自发力量有一种软弱的弊端，无法带来颇为确定的效果，会出现一些问题。首先，产权清晰是交易的前提，因此市场经济首先要有明确的物权关系，将主体之间的所有权、用益权等等物权的归属界定清楚，并在法律上加以确认和保护，以使市场自由交易的前提得以成形；另外，在债权和合同关系上，由于市场中不存在合法的强制力量，当一个合同当事人违反了合同条款的时候，另一方一般来说无法通过自力救济来寻求赔偿追究对方的责任，这个时候就需要借助国家司法的力量来进行强制执行，保障公民的合法权益不受到侵害，受到侵害以后能够获得救济。
我们发现，在民商法上，在物权法和债权法两个重要的领域，都需要国家权力的介入，而国家权力的经济基础就是政府的税收收入，只有保障税收能够正常和充足的汇集到国库，才能保障国家权力在维护民商法秩序的时候的有力，因此，在这个层面上讲，规范政府税收行为的税法就是国家权力保障民商法秩序的前提保证。
其次，在具体部门法的关系上讲。
从具体上讲，作为不同的法律部门，二者又相互影响着，特别是近来税法私法化的倾向日渐，民商法无论在法律理念还是操作技术层面都融会了民商法的许多思想和实践，大大丰富了税法的调整手段和基本理念，为税法的进一步发展添了一份力量。但同时，税法由于其具有的公权力介入的性质，又带有一定的公法特征，如何保证其公权力的属性不对私法关系造成危害也是颇为重要的。于是在这一层关系上可以分述如下：
1.在税收债务关系说被普遍认同的情况下，税法的具体制度已经大大借鉴了民商法的具体制度。税法上实体部分的法律关系，是以财产法性质的请求权，即金钱给付之请求权为标的的法律关系，又称为税收债务关系。税收债务关系的请求权诸如税收请求权、担保责任请求权、退还请求权、退给请求权、退回请求权以及税收附带给付的请求权。基于税收法定主义，当有可归属于某特定人之法律事实符合税法所规定的纳税义务发生的构成要件时，该特定人即依税法规定负有现实的纳税义务，亦即该特定人负有对于课税权人给付一定数额税收的义务，而课税权人对于纳税人亦有请求其为特定财产上给付的权利。此种纳税义务关系的特征，就是特定人（纳税义务人）对于特定人（课税权人）负有为一定金钱或财产上的给付义务，换言之，即为特定人（课税权人）得对于特定人（纳税义务人）请求一定给付之权利，此特征正与债权债务的特性相符合。正由于这种形式上的共通性，税收的缴纳义务才可以被称为一种公法上的债务。我们发现，税法已经将私法中的债务关系理论移植到了税收法律关系中来，并尝试用私法的解决手段来解决税收债务关系中出现的种种问题，而不是按照往常的行政法的手段来进行解决，这一点是颇有融合部门法学意义的。
2.税法的调整一般是建立在民商法调整的基础之上，税法的调整也要遵循民商法确立的私人交易的规律，不能对私法秩序造成侵害。由于税收法律关系中有公权力的因素存在，一定程度上还体现一种权力关系，即在税收征收者与纳税人之间还存在一种服从和强制的关系，国家在其中仍然处于一个权力优势地位来对公民的税款进行征收，有的时候难免会因为这种公权力的滥用而破坏了基本的私法关系，从而造成国家税收与私人合法利益之间的冲突，甚至出现国家权力剥夺私人合法权利的情况出现，这就需要在私法的基础上对税法关系进行重新的价值考量，在国家的税收与私法秩序之间寻求一个平衡点。
综上所述，本文认为，可以从两个层面来考察税法与民商法的关系，第一个是在宪政的层面，也就是说，税法保障有力和顺利收上来的税收可以为国家提供保护私人产权和债权债务关系的有效的职能获得充裕的财力支持，从而税法的发展有利于民商法的发展；第二个层面是在部门法的相互关系上而言，一方面税法在不断借鉴民商法特别是债法中的许多原理和规则来发展税收债务关系之下的税收征管方式，从而对于税收的征得起了很大的作用，另一方面要保证具有公权力属性的税法关系在与民商法放在一起的时候可能侵犯正常的民商法秩序的隐患，从而使部门法的沟通能在一个良性的发展途径上得以相互勾连，最终统一在宪政的理论和制度框架之下。
刘晗
篇3：民商法与经济法关系论纲
民商法与经济法关系论纲
内容提要】鉴于民商法与经济法关系研究框架过于简单的教训，设计出从基本理论和具体制度两个层次分析民商法与经济法关系的研究框架很有必要。在民商法与经济法之间，其表层区别是由其深层区别所致，其联系主要表现为调整范围交叉、职能互补、取向趋同和要素通用。【关 键 词】民商法/经济法/研究框架/区别/联系
民商法与经济法（以下简称“两法”）是规范市场经济的两大法律部门。实现“两法”的协调，是构建市场经济法律体系的核心问题。我国法学界自1979年以来，一直未停止研究“两法”的关系，但进展不大，迄今少有共识。笔者认为，为了深化对“两法”关系的研究，应当在总结和反思已有研究成果的基础上，重构研究框架，更新研究方法。本文试图就此作点努力。
一、“两法”关系研究现状的简要评述
（一）国外研究现状的评述
西方国家对“两法”关系的研究，始于19世纪末20世纪初，即经济法产生之后，其历程大致分为三个阶段：对经济法的论述阶段；对传统私法（民商法）的反思阶段；对“两法”相互关系的综合研究阶段。在综合研究阶段，大陆法系国家和英美法系国家的研究视角各有特色。
从制度变迁的视角研究“两法”关系，以大陆法系学者为主，代表人物如德国的拉德布鲁赫、日本的金泽良雄、法国的阿莱克西・雅克曼等。他们以实在法严格划分法律部门为背景，借助于公法与私法划分的理论，从资本主义社会经济演变入手，指出传统私法的不足以及经济法产生及存在的合理性。其主要观点可概括为：(1)从市民法到经济法，是法律随时代变迁而变迁的历史轨迹。(2)经济法为现代法，是对传统民商法的补充与修正。(3)传统私法的不足及社会化，是经济法的法文化基础。(4)民商法以个人为本位，经济法以社会为本位。
从功能契合的视角研究“两法”关系，以英美法系学者为主，代表人物如英国的施米托夫、美国的丹尼斯・特伦等。他们以实在法不作严格法律部门划分为背景，基于法律实用主义观念，着重研究在各种具体法律制度中“两法”的功能及其相互契合，追求综合和充分发挥法律对社会经济生活的作用。其主要观点可概括为：(1)经济法是由国家对工商和金融事务进行干预的法律所构成；民商法基本精神是当事人意思自治，除对公共政策作最终保留外，当事人可以任意就其事务作出安排。(2)经济法的基本哲理是统制经济论和社会连带责任论，即国家可以为了社会公共利益而限制当事人的意思自治；民商法的基本哲理是自由经济论，强调市场的公平自由运作。(3)经济法和民法分享对经济事务的调整职能。
西方国家对“两法”关系的研究，至少有下述几点值得我国法学界借鉴：(1)将“两法”关系置于市场经济的大背景中进行研究，强调经济政策与经济法之间的良性互动，而不是脱离现实经济体制去进行纯法律研究；(2)对应国家干预与市场调节的关系，研究经济法与民商法的关系；(3)研究重点不在于部门法之间的“地盘之争”，而在于部门法之间的互补和配合。
此外，前苏联、东欧国家也就“两法”关系作过众多研究，但其是以计划经济为基础的，对研究我国市场经济中的“两法”关系少有参考价值。
（二）国内研究现状的评述
我国自实行经济体制改革以来，民商法学和经济法学一直是热门学科，“两法”关系的研究，长期为法学界的理论兴奋点。综观法学界对“两法”关系的研究，有如下几个特点值得注意：(1)“两法”关系的研究尚停留在各部门法学的基础理论（总论）层次，未能深入到具体制度层次，这同“两法”关系最终要在立法和执法实践中具体落实和体现的规律是不符合的。(2)各部门法学基础理论（总论）中对“两法”关系的研究仅限于研究调整对象和地位，而对“两法”在价值目标、基本原则、功能和作用上的相互关系则缺少研究，这同“两法”关系要以全面实现“两法”的价值、综合和充分发挥“两法”的功能和作用为目的是不一致的。(3)研究“两法”关系仅限于法学领域，囿于就法论法的思维传统，而未将“两法”置于经济、社会大系统（尤其是市场经济）中进行研究，这同研究“两法”关系要服务于建立完备的市场经济法律体系是不吻合的。(4)研究“两法”关系虽然多运用西方国家立法例作为实证资料并进行比较分析，但缺少对不同立法例的背景和效果的比较分析，这同研究外国“两法”关系模式是否适于我国的问题应有充分、可靠的实证依据是不适应的。(5)研究“两法”关系的旨趣，主要在于研究“两法”的区别而不在于“两法”的联系，这同界定“两法”的分工是为了实现“两法”的更好合作是不合拍的。
在关于“两法”调整对象的争论中，虽然有“大民法”、“大经济法”、“不大不小经济法或民法”等多种观点，但各种观点持有者在思维方法上都是一致的，即基于“一种社会关系只能由一个法律部门调整”的假设，认为“横向经济关系已由民法调整者就不能由经济法调整，反之亦然”。于是，“两法”调整“横向经济关系”的界限至今无法划定。其实，“一种社会关系只能由一个法律部门调整”的假设是不符合法律调整社会关系的实然状况的。任何一种社会关系都处于经济社会大系统中，受到多方面因素的制约而呈现多重属性。不同属性往往分别有不同的法律需求，这就使得不同法律部门分别根据同种社会关系不同属性的法律需求对同种社会关系进行调整成为必要，只不过不同法律部门调整同种社会关系的依据、侧面、宗旨、原则、方法等有所不同而已。正因如此，成为法律调整对象的社会关系才可能受到法律的全方位调整。例如，企业合并行为，民商法可以协调合并当事方及其利害关系人的冲突，但对合并造成的垄断，民商法无可奈何，只得由经济法来消除或减缓合并所造成的此种不良社会影响。又如，某公民从某商场购买一台彩电，作为平等主体之间的关系要受到合同法的调整，而作为不平等主体（即强、弱主体）之间的关系要受到消费者权益保护法的调整。所以，对“两法”调整对象作平面界定是不可取的。
二、“两法”关系研究框架的初步设计
鉴于我国法学界的“两法”关系研究框架过于简单的教训，应当设计一种能分别从多角度、多层面、多因素分析“两法”关系的研究框架，以揭示出“两法”的复合性、结构性、动态性相互关系。其中应当包括基本理论和具体制度两个层次的研究。
（一）“两法”关系的基本理论研究
1.市场经济的法律需求。现代市场经济是法制经济，其运行机制是微观经济机制与宏观经济机制、经济机制与社会机制的综合体。它既对整个法律体系有整体需求，又对“两法”等各个法律部门有个别需求，我国社会主义市场经济较之西方国家市场经济有许多特征，因而它对整个法律体系和各个法律部门的需求具有中国特色。明确市场经济的法律需求，是研究“两法”相互关系的基点。
2.“两法”的界定。我国法学界对“两法”关系的界定有诸多不同观点，各有其合理性和不足，需要从基本观念和基本方法上进行反思。基此反思，由“平面”界定转向“立体”界定，由一元标准（即调整对象）界定转向多元标准界定，由单纯法律界定转向法律与经济、社会结合界定，以现代市场
经济的构成为基础，以“两法”对市场经济的功能为根本，并综合考虑其他因素，对“两法”的性质、地位、范围和结构重新界定。
3.“两法”关系的制约因素。将“两法”关系置于政治、经济、社会、文化的大系统中，分别研究制约“两法”关系的政治因素、经济因素、社会因素和文化因素以及各因素对“两法”关系个别影响和综合影响的程度和方式。
4.“两法”关系的模式比较。在法国、德国、日本、新加坡、韩国和我国的台湾地区，“两法”关系各有其特殊性。通过对“两法”关系各模式的基本特征、形成过程、优势和缺陷进行比较研究，寻求可为我国借鉴的经验和教训。我国“两法”关系的现行模式是在经济体制转型过程中形成的，存在着残缺、错位、冲突等诸多与市场经济不适应的问题。只有明确和剖析这些问题及其原因，才可能对我国“两法”关系的目标模式作出科学的设计。
5.“两法”在价值目标和基本原则上的关系。公平与效率、自由与秩序、安全与发展都可以作为“两法”价值目标的内容，但各项价值目标在不同法律部门中的内涵、要求、重要程度、时空地位、组合体系、实现方式都不尽相同。各个法律部门都应当在各自领域内互相配合地运用其法律手段，共同追求整个价值目标体系的完整和全面实现。基本原则取决于价值目标。“两法”既有通用的基本原则，也有各自特定的基本原则。各法律部门的基本原则之间应当相互兼顾和依存，共同构成对市场经济法律体系能够起到统领、凝集、指导作用的基本原则体系。
6.“两法”在功能和作用上的关系。法律的功能蕴含于实现法律价值目标所必要的法律调整方法之中，法律的作用则为法律调整方法的实际运用过程和效果所显露。“两法”在价值目标上的关系决定了“两法”对市场经济的功能有大致分工：民商法以私法功能为主、公法功能为辅，着重与市场调节相对应；经济法以公法功能为主、私法功能为辅，着重与国家干预和社会协调相对应。因而，应当在“两法”之间和各自内部合理配置法律调整方法。“两法”对市场经济各有积极和消极两方面的作用，而这两方面作用的大小，除了与调整方法配置合理与否相关外，还取决于调整方法的实际运用状况。因而，应当对各个法律部门的各种调整方法合理安排适用条件并合理设计其运用过程，力求使“两法”的积极作用得以充分发挥，消极作用得以尽可能抑制。
7.“两法”相互协调的实现过程（立法和执法）。“两法”相互协调的主要标志是在规范市场经济的过程中因冲突少而合力大和效果优。实践中由于种种原因，“两法”相互协调总是相对的，相互冲突总是难免的。为此，需要在立法和执法中采取相应措施来提高“两法”相互协调的程度。在立法过程中，主要是从立法体制、立法程序和立法技术上，寻求科学立法、民主立法并在立法例中提高协调度、降低冲突率的对策。在执法过程中，主要是从执法体制、执法程序和执法技术上，寻求既坚持有法必依、执法必严、违法必究，又能够科学解释法律、合理填补法律漏洞、正当运用自由裁量权的对策。
（二）“两法”关系的具体制度研究
1.完善市场主体制度的“两法”组合对策。其主要研究：(1)市场主体制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；(2)市场主体制度的立法现状评述；(3)“两法”以完善市场主体制度为主题进行组合的基本要求；(4)市场主体的民商法主体资格和经济法主体资格的关系；(5)国有企业实行现代企业制度的“两法”对策；(6)国有事业单位转化为市场主体的“两法”对策；(7)发展非国有市场主体的“两法”对策。
2.完善市场运行制度的“两法”组合对策。其主要研究：(1)市场运行制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；(2)市场运行制度的立法现状评述；(3)“两法”以完善市场运行制度为主题进行组合的基本要求；(4)维护公平竞争和交易安全的“两法”对策；(5)保护消费者的“两法”对策；(6)加强质量管理的“两法”对策；(7)发展市场中介服务的“两法”对策；(8)完善金融、房地产、资源、技术、劳动力等特殊市场的“两法”对策。
3.完善宏观调控制度的“两法”组合对策。其主要研究：(1)宏观调控制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；(2)宏观调控制度的立法现状评述；(3)“两法”以完善宏观调控制度为主题进行组合的基本要求；(4)调整产业结构的.“两法”对策；(5)预防和治理通货膨胀的“两法”对策；(6)预防和治理通货紧缩的“两法”对策。
4.保障可持续发展的“两法”组合对策。其主要研究：(1)可持续发展的基本特征、现实意义、前提条件和主要途径；(2)可持续发展的立法现状评述；(3)“两法”以保障可持续发展为主题进行组合的基本要求；(4)适应知识经济，发展高新技术产业的“两法”对策；(5)保护环境和自然资源，实现生态平衡的“两法”对策；(6)开发和配置人力资源的“两法”对策；(7)维护社会稳定的“两法”对策。
5.回应经济全球化的“两法”组合对策。其主要研究：(1)经济全球化的基本特征、主要表现、国际背景、现实影响和演变趋势；(2)我国在经济全球化中的地位和在加入世界贸易组织后的新问题；(3)经济全球化对我国现行立法的挑战和我国未来立法对经济全球化应当持有的基本态度；(4)“两法”以回应经济全球化为主题进行组合的基本要求；(5)扩大对外经济合作的“两法”对策；(6)引进外资、外智的“两法”对策；(7)抵御和救济国际金融风险的“两法”对策；(8)增强我国企业国际竞争力的“两法”对策。
三、“两法”的区别
（一）表层区别
1.民商法强调意思自治；经济法在尊重意思自治的同时，强调限制意思自治。民商法作为私法，要求任何市场主体在经济活动中仅依自己的个人意志决定行为的内容，排除任何形式的意志强制。它具体表现为：一方面，在许多情形下，当事人可以通过自己的意思排除法律的适用；另一方面，法律责任的追究要以当事人主动行使诉权才能实现。经济法则从社会公共利益出发，从财政、金融、社会保障、区域平衡等方面入手，利用国家权力对一切不利于社会公共利益的市场行为给予限制，总是表现为以限制个人自由去争取社会整体的自由，拓宽社会整体发展空间。实质上，经济法产生和发展的过程，也就是法律从个人权利本位到社会权利本位的过程，而社会权利本位实现的法律手段就是对个人权利的限制。
2.民商法强调对所有的市场主体都平等保护；经济法强调对部分市场主体偏重保护。民商法一般不考虑不同市场主体的强弱关系，给各种市场主体以同等力度的保护，对每个人都赋予相同的权利，设置同样的义务，法律几乎不对具体人格进行任何程度的识别，仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护；经济法常常根据不同市场主体的实力等因素不同，给不同市场主体以不同力度的保护，做出不同的权利义务设定，如基于经营者与消费者具体人格识别而制定的消费者保护规范、基于企业集团或大公司与中小企业的具体人格识别而制定的中小企业促进法、基于朝阳产业与夕阳产业的具体产业识别而制定的产业政策法等，注重偏重保护社会经济生活中的“弱者”和“希望者”，促进社会持续健康快速发展。
3.民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以
提高效率来促进人们的利益；而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构，从而提高效率来促进人们的利益。（注：参见刘水林：《经济法与民法的市场经济学观念基础研究》，《法商研究》第1期。）也就是说，在微观经济活动中，大量的经济关系是企业等活动个体相互之间的平等经济关系，这些应归民商法调整；同时，经济法应侧重规范宏观领域，弱化政府对企业等经济活动个体的直接干预。作为经济法核心组成部分的宏观调控法就比较突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的干预，体现国家的经济意志。当然，将市场经济划分为宏观领域与微观领域只是便于对经济法与民商法进行简单化区别。实质上，宏观领域与微观领域，是市场经济不可分割的两个层次表现。
4.民商法主要重视经济目标；经济法不仅重视经济目标，而且还重视社会目标和生态目标。以可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立为例，由于市场机制和与之对应的民商法，一般只能作用于当代人与人之间的关系，强调个体的交易安全和利益追求，对于可持续发展来说，有着不可克服的内在缺陷。而经济法将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中，改善管理体制与制度，有效地使用经济手段与其他措施，避免社会、生态等问题的产生，将国家经济发展导入可持续发展的轨道。传统法学其他学科也有过于注重经济目标的现象，如在我国，过去的盗伐森林罪以被盗伐木材的经济价值为定罪量刑标准，而倘若盗伐珍稀濒危树种则有可能因经济价值不高不够定罪量刑标准，但该行为的后果在环境保护上是不可挽回的物种灭绝。
5.民商法国际通用，强调全球化；经济法有国别特色，突出本土化。这是因为，民商法与市场机制相对应，与日常交易规则密切相关，而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同，所以，不同国家民商法往往反映了市场交易的共同基本准则，易于借鉴和移植，从而同大于异，甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势；经济法与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，这决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往不同。政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况，分别对不同领域、不同环节、不同企业给予不同力度、不同方式的干预，所以中国“地方性知识”的经济法必定不同于体现了“地方性知识”的他国经济法。不同国家经济法之间往往难于借鉴和移植，从而异大于同。现代法治秩序不是制定一套完备的典章制度就万事大吉，更重要的是要致力于改变意识形态，获得文化霸权。（注：参见［日］川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。）现今全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式――因为只有在同一既定模式下，发达国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观，获取最大化利益。中国要赶超发达国家、推翻制度霸权，只能基于本国国情创造出有利于自己的制度。中国现代的、作为一种正式制度的经济法不宜靠移植、借鉴来创立，而应当从中国的本土资源中演化创造出来，更加注重对本国国情的研究，探索政府对市场运行的有效和适度干预方式，促进经济、社会的快速和健康发展。中国的宏观调控政策的运用所取得的经验，相应的立法及法律实施的成果等，是中国更有特色的东西，也是可以用来进行研究的重要资源。
6.民商法的稳定性较强；经济法的稳定性较弱。民商法将市场经济最一般的要求通过确立市场经济生活中最基本主体――民事主体的资格和身份，进而又确立民事主体的基本权利范畴，在建立权利范畴的同时确立基本的民事活动规则――自愿、等价、诚信、有偿，以法律的形式固定下来，极为稳定。而经济法的许多内容，如鼓励外商投资的法，向重点产业倾斜和体现产业政策的法，对经济发展进行预测、引导的计划法，国家以法律手段强行改变原属私法范畴的财产权利关系的土地改革法、国有化法等，大都不具备比较长期的稳定性。其中，体现某种经济政策的法，政策目标一旦达成，效用即告完结；体现某种倾斜原则的保护性质的法，在一个国家经济发展走向成熟以后，其力度便渐趋减弱，且为国际贸易规则所不容；甚至反垄断法基于朝阳产业和夕阳产业的变动不居性，在垄断的判断上因“在快速发展的部门，兼并是为了竞争；在夕阳产业里，兼并常常出于垄断”（注：汪丁丁：《回家的路》，中国社会科学出版社版，第229页。）也具有一定的不稳定性。
（二）深层区别
任何立法者在立法前都会对立法所要规范的对象进行假设，再基于这种假设进行制度设计。假设不同，立法必然有差异。“两法”之所以有上述表层区别，是因为“两法”分别产生于不同背景而对所规范的对象作出的基本假设有所不同。
1.对于市场主体的假设不同。民法起源于古罗马的市民法，当时作为市场主体的市民，实际上是规模不大、实力相当的小商品生产经营者。近代民商法的产生和施行的背景就是与其适应的18世纪末19世纪初的社会和经济基础，当时是一个充满着小商贩、小手工业者、小作坊主和小农场主的典型的小商品生产社会。因而，民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”。它通过对民事主体的高度抽象，舍去了各类民事主体的任何具体特征，将每一个市场主体都看作是实力和地位都大体相同的利润最大化追求者。在这个基础上，构筑其自由交易、自由竞争的规则体系。作为民商法支柱的三大原则，即所有权神圣不可侵犯原则、契约自由原则和过失责任原则无不来源于它对民事主体匀质、平等的抽象假设。这样，在民商法视域下，经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的，除非有非市场因素影响，他们之间的交易就是公平的，它强调个人公平，通过对具体分配过程中特定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护，无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。现代民商法虽然对此假设有所纠正，使它所假设的人性标准至多是“中人”标准，但它只要求个人做到不“损人利己”就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。（注：参见徐国栋：《论市民社会中的市民》，《天津社会科学》1994年第6期。）现代市场经济是由千百万具有“经济理性”的个人组成的不断扩展的人类分工合作秩序。（注：参见汪丁丁：《经济发展与制度创新》，上海人民出版社1995年版，第128页。）换句话讲，理性经济人只是市场经济的“生成元”，但大量地、决定性地、经常地“航行”于市场“汪洋”中的已主要不是这种“原子”式的个人，而是性质各异、规模不等、形态多样的市场主体。所以，经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。以经营者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，经营者已不再是手工业者和小作坊主，有许多是现代化的大公司、大财团，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者。因此，在经济法看来，现代市场经济条件下，生产者和消费者之间事实上已经很难再在平等条件下进行交易活动，两者实际上是一种支配和被支配的关系。（注：参见［日］正田彬：《经济法的性格与展开
》，日本评论社1972年版，第45～46页；［日］今村成和：《私的独占禁止法研究》，有斐阁1976年版，第333页。）再就经营者之间而言，大、中、小企业之间的实力悬殊不断扩大，经济巨人和经济侏儒并存，它们之间的交易和竞争已在事实上难以只靠契约自由和竞争自由规则来维持公平和安全，经济法才有必要积极限制这种力量对比差异在经济生活中的作用，以维护公平和安全。它可以根据不同主体而作出不同的权利义务设定，以实现相互关系中的实质正义。也正是如此，经济法所假设的人性标准明显地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。（注：参见吕忠梅：《论经济法的边缘性》，《法商研究》1995年第4期。）为了在现实的社会经济生活中实现如此标准，经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”，而且还要“损己利人”。
2.对于市场整体的假设不同。民商法所假设的市场整体源于古典经济学，即市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加即意味着市场整体利益也必然增加；经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合，市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加，1+1=2、1+1＞2、1+1＜2均有可能。这是市场个体之间差异大、不同市场个体在市场整体中的地位不同，因而对市场整体的影响力不同所致。民商法与经济法的关系体现了“个体主义”与“团体主义”精神在现代社会生活条件下的冲突与耦合。民商法强调市场主体对交易过程中财产和人身利益的自我保全和控制，鼓励人们为个人权利而奋斗，突出个体交易安全。它也许会对个别交易之间的相互影响、相互冲突进行协调，但不会特别关注个别交易对整个市场整体的间接影响。无数个别交易效益的市场累积，就是社会整体经济效益的增进；个人利益的实现程度，就是民商法所追求的效益价值；无数个别交易安全的市场，就是民商法对市场整体规范的价值关怀。经济法认为某些资源的市场配置对于资源的所有人或使用人而言也许是最为有利的，但如果这种配置对市场整体的发展是零效益或负效益，则经济法会对此资源配置方式作出否定性评价，同时借助于国家的力量减缓或消除个别交易对市场整体的反弹，强调市场整体的系统安全，实现社会整体效益的最大化。同时，对个人利益的极力追求不能克服市场秩序的盲目性状态。因此“经济法规制的目的，概括抽象地说，是在于从经济政策上实现资本主义社会中的社会协调的要求。”（注：［日］金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第49页。）原因就在于个体行为成为整体行为的一个组成部分的同时，都影响整体，这种影响可能为正、为负或为零。全社会范围内个人财富最大化的市场相加并不等同于社会财富最大化。它特别表现在当自由资本主义时期的初级机器生产被垄断资本主义时期的大机器生产代替后，经济活动的整体性质充分展现，任何有机体的越轨行为（如垄断）不仅波及他人且波及整个社会。（注：参见刘水林：《试析民法与经济法的基本假设差异》，《法律科学》19第3期。）当然，“一切法律都是以约束人作为它的开始，又都是以推进人的自由和社会的自治作为它的归宿”。（注：何文龙：《经济法理念简论》，《法商研究》年第3期。）经济法并不是不关心个体利益，而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益，鼓励、支持与整体利益一致的个体利益，以追求个体利益与整体利益的协调。
3.对政府与市场关系的假设不同。民商法建基于政府是外在于市场的假设，强调市场万能，政府无能。市场机制的自我调节功能，可以使经济恢复正常运行状态，外部干预，特别是政府干预只能破坏市场机制的充分作用，不利于市场的运作。要实现经济的理想状态，就必须实行自由放任。这时，政府在市场中的地位与普通市场主体的地位之间存在着明显的沟裂，传统市民社会因自由竞争的需要形成了主体平等化的市场结构。而在现代市场经济中，经济法却认为，政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，政府经济行为不仅会影响市场结构，而且它本身就是市场结构的一个组成部分；（注：参见杨灿明：《市场结构与政府经济行为》，湖北教育出版社19版，第1页。）市场不是万能的，它存在公共物品短缺、外部性、垄断尤其是自然性垄断等失灵现象，这为政府进行某种形式的干预提供了空间。（注：参见［美］斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济――政府在市场经济中的角色》，郑秉文译，中国物资出版社1998年版。）政府取得了相对独立的市场地位，它除了在行政管理中调整经济关系外，还通过各种途径在诸多的平等关系领域渗入其干预的力量，主体平等化的市场结构被逐渐破坏，平等关系和非平等关系日益交错融合，这导致了民商法与经济法必须携手合作，对市场经济进行综合调整。但政府也不是万能的，政府存在不当运用权力的倾向和可能，政府干预需要成本，政府也有失灵的时候。经济法的任务在于弥补市场、政府的双重失灵。从这个角度看，民商法和经济法都是市场内部的法律。特别需要指出的是，这种政府观念的转化，引起了国家观念由夜警国家向福利国家，由消极国家向职能国家的过渡。正如英国著名的法学家L・D・韦德所说，在2前，人们希望国家不要压迫他们；在100年前，人们希望国家给他们更多的自由，而在今天，人们则期待国家为他们多作些事情。（注：李东方：转引自《近代法律体系的局限性与经济法的生成》，《现代法学》第4期。）
四、“两法”的联系
（一）调整范围交叉
在现代市场经济中，市场调节和国家干预都覆盖全社会，即市场调节的范围和国家干预的范围都及于整个市场。所以，与市场调节对应的民商法和与国家干预对应的经济法，在调整范围上必然有交叉。即民商法主要调整微观经济关系，经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。经济法是社会经济生活发展到一定阶段必然地从民商法中独立出来的法律部门。它与民商法的调整范围是有交叉的，它对微观经济关系的调整仅是对民商法中因过于强调个人私利而对社会利益造成损害的部分的调整。说经济法的调整范围内包括“横向经济关系”，这不违反《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于民法调整对象的规定。因为《民法通则》第2条只是表明民法调整对象中包括横向经济关系，正如“关于《民法通则（草案）》的说明”中所指出的，民法主要调整横向的经济关系，并非横向经济关系只能由民法调整，或者主要只能由民法调整。例如，在我国的企业法体系中，国有企业制度主要反映了社会利益属于经济法；而合伙企业法律制度主要属于民商法；而公司法因为现代市场经济的深刻变化以及我国公有制经济的性质，其法律文件中包含了民商法和经济法等诸多不同性质的法律规范。
（二）职能互补
民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，强调“市场机制的内部化”，充分发挥市场主体的能动性，同时也少有强行性规范，导向市场主体自觉地遵守市场规则，促进市场竞争，追求经济效率。经济法是市场经济非常态的法律，它多是通过强行性规范，强调“市场机制的外在化”，提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则，解决市场失灵，促使国民经济持续快速健康地发展。例如，市场是通过价格来配置资源的，定价权是市场主体一项重要权利，国家一般不得干预，而只有当经济过热，物价上涨无法控制时，才会引起国
家的宏观调控；只有出现恶性通货膨胀，才会出现价格管制。国家不会也不应时时在价格领域发生作用。
当然，我们并不能完全否认民商法在克服市场失灵方面的自身的法功能。市场失灵并非完全是市场内部无法得以解决的问题。例如，与不完全竞争相关的问题，包括卖方垄断、买方垄断、新兴产业以及规格统一化等，根据技术革新和需求的变化在一定程度上可以由市场机制自身的职能，通过当事人直接交涉内在地得以解决。但反过来，我们也不能否认经济法对市场失灵补救和调整的必要性。因为实践证明，很多情况下由市场机制内在解决市场失灵需要较长的时间，为了能够尽快形成公平和自由竞争的社会基础，并尽可能增强整体经济效益，需要政府对市场的介入和规制。经济法在不损伤市场机制的前提下，向“市场机制的外在化”转移，从市场外部介入并纠正市场失灵。
一般认为，民商法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款，是民商法与经济法的连结点和分界：一边是经济法以维持整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，一边是民商法对此良好环境下自由从事活动之主体行为加以规范；被认定违反了这些弹性条款的行为，而须由经济法中的反垄断法、反不正当竞争法、经济合同法等市场规制法来具体调整。（注：参见史际春、徐孟洲：《大陆六法精要・经济法》，台湾月旦出版公司1994年版，第14页；史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第143页。）也就是说，“诚实信用”等原则作为民商法的一般条款，仅要求市场行为不以损害他人利益为目的，谈不上限制或牺牲自己的利益满足他人利益，即便这样，它也少有具体的法律条款对其加以具体化或保证其实施。而在经济法中“诚实信用”等不再只是一种理想，类似的道德化法律条款却比比皆是，它具体明确地要求市场主体限制或牺牲个人利益，真正体现谋求社会的整体公平。
（三）取向趋同
现代民商法的发展实践表明，民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。在法理学上，20世纪初出现了根据社会连带主义思想，强调权利的社会性和个人的社会义务的法律思想，现代的学者更是明确提出了更新传统法理学，打破建立在私法本位基础上的“权利义务法理学”，以权利和权力作为现代法理学核心范畴的观点。（注：关于以权利和权力作为法理学核心范畴的具体思想详见童之伟：《再论法理学的更新》，《法学研究》19第2期。）在立法上，社会经济的发展不仅要求对民商法的市民法原理的内部进行修正，同时也要求对民法外部作补充（注：参见［日］铃木一郎：《民法总则》，劲草书屋1984年版，第9～10页。）――现代民法已经承认对所有权绝对性的限制；在契约规则上，从追求形式的正义到追求实质的正义，对经济上的弱者给予特殊的保护；承认国家为公共利益目的而征用个人财产的权力；承认司法机关、行政机关可以基于社会利益的需要，运用诚实信用、公序良俗等民法基本原则，对消费买卖、自然开发、租赁等合同中的某些条款加以干预，并将其作为解决个人之间权利冲突时的准则。但是，即使民商法运用社会利益条款进行干预时，基于其法律责任上的补偿性和事后救济性与诉讼程序上“不告不理”的意思自治性，民商法朝社会本位所做出的一切努力最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人利益。它向社会本位的迈进是有一定限度的――对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就；对社会公益的消极尊重也不能替代积极推进。所谓民商法的社会本位，仅仅是对意思表示的外部限制，外在强行性规范的增加以及形式主义的发展。另一方面，国家制定了包括反垄断法等大量的经济法，直接站在社会利益的立场上，对一些过去由民商法调整的问题，依据新的法律、政策加以规定。高扬社会公益本位理念的经济法超越其限度，脱颖而出。“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考察和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以社会学的运动法则控制自由竞争的时候。”（注：［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社年版，第77页。）总之，民商法中的社会利益原则实际上是私法走向公法的契机，是私法与公法的一条界限。民法在现代的修正或者说民法的公法化倾向，就是经济法的先兆。“在这个意义上，也可以说经济法就是从超越民法界限的地方开始的”。（注：［日］丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第59页。）它表明，民商法的现代化、社会化与经济法是具有同质性、共生性的。
（四）要素通用
各个法律部门都由具体的概念、原则、制度、调整方法等要素所组成，实践已表明，在“两法”之间，有些要素在一定范围内和一定条件下可以通用。例如，近年来在经济法规中出现的经营权的法律概念，也为民商法所接受；法人制度在经济法和民商法的体系中，都分别占有特定的地位；民事责任也成为经济法的一种法律责任形式。之所以如此，是因为制度变迁具有路径依赖性，不同法律学科之间具有关联性。为了在稳定的学术规范中展开学术的交流，作为制度知识的积累和传递，我们理当学习、继承传统的学说和知识，但是一定要考虑到前人理论的实际语境与制度背景，不能刻舟求剑。许多经济法著作将经济法律关系理论作为经济法总论的主要内容，这种天然地沿着知识传统的主流方向进行探索，节省了许多说服自己和说服别人的力气。但这种套用的民事法律关系理论变种只适宜于民事法律关系那种内在结构较为简单的法律关系，而对于内在结构复杂多样的经济法律关系而言，过于呆板和形式化，对制度设计帮助不大，并且对经济法学分论各章也不便适用。如前所述，现代法理学已以权利与权力为核心建立新框架，笔者建议以公私法通用的要素――“主体――行为――责任”为框架，使对新兴的经济法学的探索，可以处在知识的边缘从无数个方向进行；同时有助于改变目前某些经济法研究中存在的自言自语、各说各话、无的放矢、自以为是的状况。事实证明，由于存在调整对象的交叉关系和“横向经济关系”的共同性，决定了某些反映“横向经济关系”的一般特征的“主体――行为――责任”概念，可以为经济法和民商法所共有。
篇4：论民商法与经济法的关系
论关于民商法与经济法的关系
摘要：基于民商法与经济法的关系问题的争论，本文以利益为视角分析两者的关系，从而说明民商法与经济法是互补关系，但也有区别，民法只是以个Adx,~,J保护为宗旨，侧重提高个体的经济效率，而经济法是以保护社会整体利益为重心的，是为解决民商法均无法解决的经济问题而产生的，侧重提高国家整体的经济效率。
关键词：市民社会民法经济法
一、经济人的个人利益责任理念与民商法
民法起源于罗马法，是调整社会普通成员之间关系的法律。
在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等地位， 民法也可以称为市民法。在市民社会中，个人是存在的最小和最基本的单位，一切均是以个人为基础而进行的。“给每个人应得的部分”是民法的基本理念，在此基础上形成了民法的三大基本原则：私权神圣、身份平等和意思自治。
民法所调整的一切仅限于私权领域，它首先要关怀的仍然是个人，进而私人利益则成为最关心的事，作为市民社会中的人，是以实现私人利益为奋斗目标的。在这里，从未有人会在主观上将社会公共利益或国家整体经济利益作为其行为的目的，在考虑个人利益的同时考虑与国家整体利益的平衡协调发展，为了实现私人利益，市民间必然要进行经济交往，在于物质上的交换过程。
(一)平等主体契合约自由”表象下的强弱博弈在商品经济发展为现代市场经济的情况下，民法不仅成为调整市场经济的基本法，也成为最能反映个人本位的基本法。商品经济是民法产生和发展的经济基础，在商品交换过程中，交易双方必须承认自己对方的所有权，实现产权清晰，权责明确，双方都是完全出于个人内心的自愿平等交易。因此，市民社会奉行“私法自治”原则，认为在市场机制“看不见的手”的作用下，可以使人们在追逐私人利益的同时满足他人的利益，“自由放任”可以使财富增殖、经济发展。平等主体之间通过自由契约可以很好地协调彼此的行为，民法所做的一切努力最终也只能是保证个人追求自身利益时不损害他人和社会公共利益，其核心又是不损害其他人利益。
然而，这只是一种虚幻不切实际的自由市场经济状态，即在理论条件假设下可以有市场完全竞争状态。现实经济社会中不仅有许多法律关系并不真正的平等、自愿，而且为了实现个人利益最大化不惜用：(1)欺诈、胁迫;(2)恶意患通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的：(4)损害社会公共利益，这些违反宪法、法律，违反公序原则的手段使自由竞争的环境朝着垄断的方向发展，按照传统规制理论，垄断必然带来低效益，阻碍社会的整体经济和技术进步，损害消费者的利益，所以这种垄断行为应当受到规制。但是，因为一个普通的经营者走向的每一步(赶走或合并其他竞争者)都是通过“合法”的(民法)交易来实现的，他实力的增长是他“应得的部分”。显然，在这种情况下，民法没有能力阻止垄断，表面上的平等主体之间实际上是强弱悬殊，“契约自由”的背后掩盖着双方地位不平等、实力相差悬、信息不对称、失业、收入分配不公、经济危机等等。社会处于激烈的利益冲突之中，如垄断企业与中小企业，经济者与消费者，劳资双方。还有上市公司、券商和大的机构投资者与小投资者之间。
(二)“自利 驱使下的经济人对国家整体经济利益损害的类型表现1.为了追逐私人利益最大化，违背自由市场经济竞争的理念，间接地破坏了公平竞争经济秩序，引起“自利”其他人的不满，从而损害了组成国家整体利益基本单位的其他个体的利益。
2.为了追逐私人利益最大化。盲目扩大再生产，盲目投资，置于市场需求而不顾，有时甚至还生不符合产品质量的假冒产品，造成社会供需的失衡，造成产业结构不平衡：对社会财富分配公平问题，对社会通货膨胀、经济增长和国际收支平衡问题漠不关心。
3.为了追逐私人利益最大化，对投资风险大，低收益回收时间长的有利于国家整体经济利益的社会教育文化体育事业，社会公益事业、公共工程项目建设和社会福利事业从不考虑。
二、国家整体经济利益与经济法
国家整体经济利益责任观念对自由市场经济观念的推动。经济法是国家出于整体经济利益而制定的法律规范，德国是世界上最早使用经济法这一概念的，为了进行战争，德国对战争中的重要物资实行国家统配制度，并由国家统一规定商品价格。这期间，德国颁布了‘关于限制最高价格的通知》(19)。1923年还颁布了<防止滥用经济势力法》这些立法的特点是，它们突破了私有利国家经济制度三大支柱之一的“合同自由”原则，确认了国家对私人经济干预的权力，从而使市场经济接受自由竞争这只“看不见的手”的调节外，还得接受国家这只“看的见的手”的调节、管理和规制。
当市场经济高度发展到l9世纪末左右的时候，社会化使分工愈益细化，使每个社会成员都处于分工体系中，因为只有分工明细，生产效率才能提高，产生的社会价值也越多，他们扮演着不同的角色，履行着不同的社会经济功能，不仅使人们之间的相互依赖、相互联系的程度增强，也使个体之于社会整体紧密相关，在竞争激烈的条件下，国家衰亡，则个人生活地位亦随之沦落，个人利益的实现对其所处的社会高度依赖，人作为社会的人，即人的社会属性更加彰显。这一方面使个人行为影响的外部性越来越大，另一方面在这样的经济条件下，个人的成功与福利不仅与自己的勤奋有关，而整体经济的发展取决于两个基本条件— —动力和协调，这两个条件市场自发调节可以予以一定程度的满足，但市场往往出现“失灵”。同时，市场对当时社会经济面临的主要问题，即因社会经济各部门的结构不合理而导致的供需矛盾以及由此引发的周期性经济波动、失业，市场垄断，不正当竞争等的解决也无能为力。这就需要一个能代表社会整体经济利益的组织，根据整体经济发展的需要，对个体的经济行为予以干预以解决这些社会经济问题，在现代民主社会，国家的构成及社)会公共管理职能的凸现，使其成为社会经济整体的代表。经济法的社会观念是一种国家整体经济利益责任观念，经济法对人的理念注重人的社会属性，即把人作为“社会人”看待。
总的来说，经济法应对“自利”驱使下的经济人的利益和国家整体经济利益协调平衡发展的形式，经济法可以由国家通过制定法律规制市场主体滥用权力的方式，使市场自由竞争，也可以通过规定国家主体与市场主体通过进行直接投资经营或间接投资经营形式提供公共产品和调节经济的'方式，还可以通过国家对市场主体的监管，正确的引导和调控的方式，以实现对社会整体利益责任观念的保障和促进作用。
三、经济法与民法的区别主要表现在以下几个方面
(一)主体意思的限度民商法强高意思自治，民法相对关系均可由当事人通过意思自治而设立、变更和消灭，随着市场经济的发展，个人更强调通过双方的合意排除法律的限制，以达到双方满意的限度而利益平衡，而经济法更注重的是国家通过制定法，规制企业和个人为国家整体利益做出必要牺牲，如国家制定的《产品质量法》、《消费者权益保护法》不管从立法的效率，还是产生的效果方面，对维护消费者的个人利益和不断提升一个国家的产品质量和产品竞争优势，是民法通过侵权保护所不及的。
(二)权利保护的特点作为民事主体的自然人、法人和其它组织的合法民事权利都平等的受民法保护，任何组织和个人都不得侵犯，对所有的人赋予相同的权利与义务;经济法更从国家、企业、个人三者角色的不同而区别对待，即根据市场主体的经济境遇、所处环境、地位不同，而赋予不同的权利 义务主要表现为垄断行业中的企业与普通行业的企业、经营者与消费者。
(三)目标内容民商法的个体主义观念和方法论以及由此产生的个人本位的特性，表现出民商法主要重视短期的个人经济利益、鼓励追求自身财富的最大化，个人主义认为，人是具有自由意志的高级动物，自己的利益选择只能由自己决定，社会实际是由个人组成的社会，因此，民法主要保护个人意志自由地追求自己的利益;经济法更注重统筹协调社会整体利益和社会个体利益，认为人处于社会统一的相互联系中，人是社会历史中的人，人从不断发展着的人类社会所积淀文明中而获益，人就不得不为社会的可持续发展承担义务，因此，经济法兼顾经济、社会、资源与环境目标，即以实现人的全面发展为目标，从整个国民经济的协调发展和社会整体利益共同发展的角度出来，来调整具体的经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现实社会整体目标与个体利益目标的统一。
四、结语
综合以上分析，在一个法治环境下发展的市场经济，社会中的个人利益与社会整体利益相互渗透，谁也离不开谁 在市场经济存在缺陷的情况下，需要国家的公权利作为一种外部力量和“看的见的手”协调国家的社会经济生活，此时，才能使个人利益的最大化促进国家利益的最大化，从而说明民商法与经济法是互补关系
参考文献：
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【4 】大洪经济法学。北京大学}}i版社版。
篇5：民法与商法的关系及民商法立法模式论文
民法是我国一个重要的法律，规定了民事活动的基本法则以及一般规定等，民法是与人民群众关系最为密切的法律。商法也是我国一个重要的法律，主要是调整平等主体之间的商事关系的法律规范的总则，商法主要包括破产法、公司法、保险法、海商法、票据法以及合伙企业法等。两种法律的基本关系为，民法是商法的基础，是商法的立法准则，而商法可以促进民法的发展与改善。在我国社会主义制度下，民商法合一已经是法律发展的必然趋势。
一、商法与民法之间的关系
(一)民法是商法的基础与立法准则
在我国的法律体系中，我国并没有一个真正意义上的商法部门。我国自1979年进行改革开放起，我国的经济制度已经从计划经济向市场经济转变，我国市场经济有了极大的进步。同时随着市场经济的发展，我国在经济方面的法律法规开始进行完善与管理。商法仅仅是针对一些商品关系、市场平等主体之间进行调整。针对这个关系，部分人认为商法是附属于民法的一个法律，是我国民法的一部分。因为民法几乎覆盖了我国商品经济活动，但是民法只是各个经济活动进行抽象化后的法律表现。而相比较而言，我国商法只是在某些具体的领域对商品经济的`关系进行调整，所以说商法只是民法的一种具体的表现。也就是说，我国商法是民法的一种具体补充。我国的民法与商法均涉及了经济交易的一些内容，这也就导致了一旦经济交易出现了问题，就可能去寻找到一个确定的界限，来明确它是属于民法范畴还是商法范畴。所以说民法是商法的基础与立法准则。
(二)民法与商法是一般法与特别法的关系
有这种观点的人是将民法分为了一般法与特别法，而我国的商法就是一种特别法。在那些民商合一的国家，民法单行法相对于民法典来说，便是一种特别法。而在那些民商分开的国家，商法相对于民法典来说，便是一种特别法。对于这种区别来说，我国属于民商法合一的国家，民法通则对于民法典来说便是一种普通法，而破产法、公司法、保险法等商法便是一种特别法［1］。通俗来说，如果某一个法律事件在普通法以及特别法中均可以找到，那么执行法律便以特别法为准。虽然说我国对于民法与商法的争议仍然在继续，但是商法也是我国重要法律，得到了很多专家的认可，具有不可替代的作用。所以说民法与商法是一般法与特别法的关系。
(三)商法与民法不是一般法与特别法的关系
持有这种观点的人们认为“商法是民事法律法规的一种特别法。”但是这种观点是不开放的、有局限性的、落后的。他们认为，商法早在清代戊戌变法时期便有据可查，即《大清商律草案》。直到民国时期，民商合一的模式也开始实施，但是那时期的经济活动较为单纯，交易的关系也较为简单，所以这种模式还是可以满足社会经济的需要的。但是这种模式用在经济发展的当今社会就显得格格不入了。因此，这种观点也就站不住脚了。
二、民商法立法模式
(一)民商法合一的立法模式
将民商法合一的立法模式从观点上的不同可以分为两种:其一，便是民法向商法发展，持有这种观点的人们认为，我国经济迅速发展，商法在我国法律法规之中有着极其重要的地位，是不可以替代的。且商法中所包括的商品经济活动的法律基本囊括了民商事法律法规的基本原则和基本制度。因此可以将民法放入商法之中，制定出民法依附商法的法规。其二，便是商法向民法发展，持有这种观点的人们认为，商法只是民法的一种特别法，可以依附民法，不需要单独立法。这种观点的依据为商法可以解决的法律问题的范围十分小，且在民法中基本全都包括了，所有使用商法解决的问题，使用民法也可以解决，因此不需要单独设立商法。
(二)民商法分立的立法模式
持有这种观点的人们认为，民法有民法的法则，商法有商法的法则，不应该将二者混在一起［2］。这种民商法分立的立法模式在资本主义国家受到推崇，例如西班牙、巴西以及墨西哥等国家，均有独立的商法。基于这些成功的例子，我国不少法律专家认为，我国应该借鉴这些经验，采取民商法分立的立法模式。但是放眼全球，并没有一个能够让所有国家均信服的权威体系，因此这种认可度还需要进一步提高。除此之外，我国商法的设立，并没有既成的传统，也没有理论的依据，所以想要建设一个完善的商法并不容易，也不现实。因此本人认为这种立法模式不适合我国的社会性质，也不适合我国进一步发展。
三、小结
总的来说，无论我国以后采取哪种立法模式，均要立足于服务社会与服务群众。个人认为采取民商法合一的立法模式可以有效地解决当前我国法律面临的一些问题，同时还符合我国的国情，能够与中国特色社会主义相结合。
［参考文献］
［1］严宗杰．浅谈民法与商法的关系及民商法立法模式研究［J］．法制博览，(4)．
［2］喻晓文．论民商法价值取向异同及其对我国民商立法的影响研究［J］．商业时代，2017(15):190－192．
篇6：探讨编纂民法典应当正确处理民商法关系论文
探讨编纂民法典应当正确处理民商法关系论文
在编纂民法典时，如何正确处理民法和商法关系至关重要。 无论是民法学者还是商法学者，原则上都承认民法是商法的基本法， 而商法则是民法的特别法。 在法律适用上，商法作为民法的特别法具有优先适用的效力。 然而，上述共识并不意味着编纂民法典就要实行法典意义上的“民商合一”，也不意味着除了《民法总则》外，商法就不能有自己的基本法(总则或通则)。就法典意义而言，笔者并不赞成民商合一的观点，因为所谓“民商合一”从来只是学理或观念上的合
一，而非立法或法典意义上的合一。 考察近一个世纪以来“民商合一论”与“民商分立论”之争，只不过是各自论证了分别编纂或合并编纂的合理性和可能性，从来没有令人信服地证明分立与合一的必然性。
笔者历来主张：首先，必须实事求是地承认商法的相对独立性。 第一，私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物，也是商法相对独立的基础。“私法一元化”(指以民法取代商法)不仅会在客观上制约商法学理论的发展，严重制约商人精神的培育和商人素质的提升，而且还有碍商事制度的供给，制约商人制法的进程。第二，渊源于贸易本位的交易效率、交易安全和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础。第三，作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增值的活动，资本的运动使“商”具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象。第四，商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。 商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护。第五，商法与民法的区别不仅表现在原理和总则上，在具体规则上尤为明显，如先公司合同效力、商事代理的特殊性等，都充分体现了商法规则的特殊性，从而进一步证明了商法的相对独立性。 总之，在“私法二元化”的结构下，商法的独立性应当得到承认和尊重。
其次，坚持商法的相对独立性，还必须进行立法模式的创新。 在我国，民法不可能涵盖商法的全部内容，亦不可能完全无视商法与民法的共通性。 因此，在编篆民法典时，应当将商法规范与民法规范融为一体的，就应当合为一体，如合同法;不宜融为一体的，就应当给商事立法预留空间，用商事立法来为民法拾遗补缺。
我国应当实行实质商法主义的民商分立，既不搞法典意义上的民商合一，也不搞法典意义上的民商分立;应当在编纂民法典的同时制定《商法通则》，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。 主要基于：其一，我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系。其二，民法典不可能囊括或包容商法的全部内容。 囿于民法自身性质的局限，民法典的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于《民法总则》，必须靠商法自身的健全与完善。 其三，就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的'分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门、立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。 同时，由于商事立法缺少系统性和统率性，致使各类商事规章杂乱无序、层次偏低、不成体系，此种状况已经到了非改不可的时候了。当务之急不仅要抓紧编篆民法典，同时还要按照党的十八届四中全会决定的要求，加强市场经济法律制度建设，积极研究并论证《商法通则》的制定，为统一商事法制奠定基础。
再次，《民法总则》的制定和民法典的编篆应当为制定《商法通则》预留合理的空间。 我国《商法通则》应由以下内容构成：第一，商事活动的基本原则。 针对商事活动的特点，应当突出规定主体类型法定原则、营业自由原则、交易公平原则、交易敏捷原则和交易安全原则。第二，商事主体制度。应当明确规定主体类型法定，应当确认商法人、商合伙、商个人以及商业中间人和商业辅助人的概念， 进一步明确各类主体的权利义务。第三，商事代理制度。 明确商事代理与民事代理的不同，以及代理商的法律地位与法律责任。 同时，将我国外贸代理制度进一步法制化。 第四，商行为制度。 除借鉴国外立法经验，引进商行为的一般规则外，还应基于我国国情，采用列举式方法，明定应受通则调整的范围。 第五，商业登记制度。 建议除对特殊主体适用严格准则原则外，对一般商事主体的登记应一律实行准则原则。第六，商号制度。明确规定商号的种类、商号的取得与废除、商号的登记、商号的转让以及对商号权的保护。 第七，商业帐簿制度。 确定商业帐簿的设置、种类、记载、效力及保管，以及违反商业帐簿制作义务的法律后果。 第八，商业秘密制度。 明定商业秘密的构成和保护，以及违反商业秘密义务的法律责任等。
总之，我们期待在加快编篆民法典的同时，能够适时地启动《商法通则》的制定，使《民法总则 》(《民法典》)和《商法通则》成为促进和保障我国市场经济良性发展不可或缺的车之两轮、鸟之两翼。
篇7：民商法论文选题
民商法论文选题
1、论我国不动产登记统一的路径研究
2、论房屋租赁合同中装饰装修的处理
3、论缔约过失责任中的纯经济损失
4、离婚时保险财产分割问题研究
5、驰名商标反淡化保护探析
6、网络交易中商标权侵权责任研究
7、我国典当业法律问题研究
8、机动车车辆号牌(额度)的权属初探
9、论侵权法上的安全保障义务
10、论利益平衡视角下我国商标价值的异化与回归
11、专利法上停止侵害责任适用问题研究
12、小产权房买卖合法化研究
13、论民事维权过限行为的法律责任
14、建设工程合同的效力研究
15、小区车位、车库权属问题研究
16、论网络环境下着作权的合理使用
17、网络音乐作品的着作权侵权研究
18、反家庭暴力法的定位与构造
19、论媒体侵权责任的抗辩事由
20、我国农作物种质资源保护法律问题研究
21、名人隐私权的保护和限制
22、我国知识产权诉前禁令的适用
23、论未成年人个人信息的法律保护
24、论房屋承租人优先购买权制度的存废
25、美国声音商标保护及我国的借鉴
26、《面向复合出版的版权资源管理发布系统研发与应用》需求分析报告
27、日本学校体育伤害事故的民事责任研究
28、审判实务中房屋租赁合同无效的认定及处理
29、保证合同纠纷中保证人配偶对担保之债的责任分析及裁判对策
30、我国夫妻共同债务研究
31、论我国网络购物消费者权益的法律保护
32、融资租赁交易中出租人风险控制若干问题研究
33、实际施工人权益保护问题研究
34、论缔约过失责任的赔偿范围
35、避风港原则在我国网络商标侵权案件中的适用与立法完善
36、论视听作品的权利主体及其利益平衡
37、住宅小区结建人防工程平时使用问题研究
38、论商标“后发商誉”创造者之权益保护
39、IPTV着作权侵权问题研究
40、关于虚拟财产的若干法律问题研究
41、网络课堂合理使用问题研究
42、房屋租赁合同中承租人违约解除问题研究
43、论专利审查中公知常识的认定和举证
44、专利间接侵权的基本法律问题探讨
45、承租人优先购买权制度探析
46、侵权法上的补充责任研究
47、比例责任在多因不明侵权中的适用研究
48、民间讨债行为法律问题研究
49、“郭某”交通事故损害赔偿案评析
50、离婚审判方式改革实证研究
51、AA制自助游事故责任研究
52、论影响金融不良债权转让合同效力的因素
53、房屋优先承租权法律问题研究
54、论离婚财产申报制度
55、移动互联网环境下的版权保护机制研究
56、家庭暴力问题的相关救济-从相关案例分析
57、欧盟商标侵权的`判断标准研究
58、论互联网金融消费者权益的软法保护
59、计算机程序着作权保护问题研究
60、空气净化技术专利布局研究
61、论信息网络传播权的侵权判定
62、老年人精神赡养的道德责任与法律规制问题研究
63、网络实名制的侵权法律问题研究
64、农村集体经济组织成员权及其实现机制研究
65、Trips-plus背景下中国FTA知识产权保护条款研究
66、论知识产权的司法保护
67、我国微信着作权法律问题研究
68、商品房预售广告的法律效力研究
69、公众人物隐私权法律问题研究
70、公物致害赔偿的侵权责任再认识
71、个人信息网络侵权问题研究
72、电子合同若干法律问题研究
73、新闻传播中公民隐私权保护问题研究
74、未成年人在家庭中的权利保护研究
75、沈阳经济区知识产权保护问题研究
76、民商法中诚实信用原则探究
77、论夫妻共同遗嘱的法律性质与生效要件
78、论我国医疗损害责任制度
79、虚拟财产的民法保护研究
80、环境侵权民事责任研究
81、“同妻”的困境探究及权利保护
82、民法上的期待权探究
83、论剽窃的着作权侵权责任
84、专利纠纷行政调解制度研究
85、人格权商品化民法保护研究
86、违约精神损害赔偿制度探究
87、论盲人劳动权的法律保障
88、继承权的丧失与恢复制度研究
89、我国夫妻约定财产制研究
90、祭奠权的定性及其法律保护
91、关于Z县法院四年离婚案件调查报告
92、城镇化进程中农村宅基地使用权法律制度研究
93、违法建筑的民法问题研究
94、论第三人介入下安全保障义务人的责任
95、论“第三人侵权”案件中学校的补充责任
96、论道路交通事故损害赔偿责任主体的确定
97、宅基地使用权的流转及其规范研究
98、离婚诉讼中的股票期权分割问题研究
99、婚约财产纠纷实务问题研究
100、网络交易平台提供商的专利侵权责任研究
篇8：民商法的论文
关于民商法的论文
摘要《物权法》的提出和施行以及侵权做法法的研讨构成使有关我国民法学的抢手有了实质性的转变。物权法作为民法的研讨比方,使得20上半年的学术论文研讨过程中对有争议的疑问进行了更深一步的评论;下半年则对物权法的精力和含义进行了较多的论述和评析。这篇文章以为学术界对物权法的许多重视现已脱离了民法学的鸿沟。
关键字民商法学 物权法 今世民法
中图分类号:D913.99 文献标识码:A 文章编号:1009-059202-054-01
一、物权法
物权法中所说到的对等保护准则充分表现了我国的社会主义准则和我国物权法的特征。根据我国的宪法规矩,物权法中的对等保护准则是遵循着我国的宪法,一起也是契合我国的社会主义市场经济系统的。有的专家以为物权法的提出不能适应当今社会的开展,在实施这个法定的一起还应有一些弥补的办法来缓冲这种机制所带来的弊端,本来这也是物权法准则的一种明智挑选。
我国的物权法特征即是确立了不一样类型的所有权。有专家指出,保护国有财产关键是要处理国家的所有权疑问、监督疑问和国家内部疑问,可是这些都不在物权法的办理规模以内,是需求独自对它们进行立法的。团体土地所有权准则改革疑问的方针,是进步所有权主体的独立性和进步土地的价值适用方式以及逐步完成别离农人具有土地的权力和农人的居民身份。只要把这些作为条件才干准确的理解我国的《物权法》准则,尤其是国家所有权和团体所有权的知道。
有关担保物权方面要比对物权法中的新设准则投入了较多的.研讨。我国《物权法》中的典当的规矩,要联系我国的国情而且逐步与国际社会接轨,拟定相应的配套办法,清晰典当规模和典当联系。有关动产的担保物要扩展其规模,有关挂号的内容尽量简化;在竞赛动产担保物的时分选用“先公示者优先”的顺序准则;一起也要引入自救系统。
二、侵权法
侵权法现已开端在立法机关运作,可是专家们仍是以为应当设计债法总则,来保护债法系统的完好。当今社会,侵权法的添补危害反射了传统侵权法的防止功用。传统的侵权法理论,在当今的经济社会布景下,其以差错为东西现已出现了缺乏。一些专家以为行政法规不该当规矩详细的侵权职责,而有的专家则以为要表现确保财产权侵权职责准则,这是我国优化资源配置的最佳结果。
年的学术研讨中,首要是细化了侵权职责构成要件,有关这么方面的论文仅在中心期刊上的宣布,就到达数十篇。其间对侵权职责构成要件中的违法性进行了定位,划定了其自由空间,和正当权力。一起比方人身危害补偿和逝世补偿等一些抢手话题得到了许多喜爱。有人以为逝世补偿不是对生命体本身的补偿,它是对因危害了生命的一起所导致的经济利益的补偿,而且建议我国对逝世补偿中不该当有定额的补偿方式,应当对逝世补偿进行细致单个的核算。有关的剖析有许多,比方对机动车交通事故职责的商业险、机动车交通事故职责强行险和民事补偿联系的评论;关于高空抛物侵权案子的不明侵权人及连带职责的解释等等。
三、合同法
我国的一些研讨人员以为,未生效的合同有多种多样的,不一样的合同要不一样的对待。比方能够把任何人都可建议合同无效的改成合同当事人或是好坏联系人。我国的合同效能准则,现已越来越表现本来际效能,一起也越来越对其进行合理的定位,咱们鼓舞买卖准则落到实处,缩小无效规模,使其效能方式多元化,越来越趋于完善。
研讨指出,债权人和债务人利益的失衡,是因为免责事由规矩的过于狭隘,实行准则不完善,使得一致构成要件逐步不见。虽然各自成了系统,但差错和客观职责系统也是适用于法令系统的,当一个完好的客观职责系统或差错职责系统相互渗透式,他们的结果是一样的。我国合同法现已规矩了违约职责,即是那些出卖人的物的瑕疵担保职责,我国的违约职责是“单轨制”,而违约职责与瑕疵担保职责却不是“双轨制”。
四、与总则有关的别的疑问
我国的传统习气有着很深刻的“法令品德主义”,要想建立“民族性”的品格,就必须摒弃历史慵懒、重视品德规矩、伸张自己信仰、着重自己社会职责等,有人以为意思是片面的态度来使用于共时观,是联系特定的做法进行的。意思所表明的是做法的自主性和私法的自治性。有做法意思、表明意思、效果意思等之说。
有关人士对传统的法令做法种类提出了疑问,他们以为无因做法要想变成一个独立的法令做法领域,就必须在物权做法理论的构造之下。无因做法首要包括物权做法、准物权做法以及收据做法等。“有因”与“无因”在法令做法中的分类是没有含义的。咱们所说的强行法本来指的是公法上的,而自治标准归于私法上的,当违背了它的时分,最多即是“不生效”, 而不是“无效”。民法也不能脱离地方性法规和行政规章而独立使用。违法和违背在本质含义上是截然不一样,不能相提并论。
五、公司法与破产法
(一)公司法
《公司法》首要即是在股东资格的承认、继承、公司章程的拟定及作用上、公司管理构造、以及公司的建立等方面进行热门性的评论。有人以为,公司的社会职责能够从三个方面维系:法令含义上的、品德含义上的和公司内生的社会职责。我国现行的公司法还存在缺省性规矩,这是我国公司法上显着的缺乏。还有即是公司法中有关担保的疑问规矩等等,这些都是需求重视的疑问。
(二)破产法
新《公司破产法》于2007年6月1日开端实施的,它首要集中了有关破产重整、吊销、别除和得失等等方面,这些都成了热门话题。有专家对在新破产法中有关债务人的出资人的位置和权力进行了有关的规矩,以及监督债务人拟定重整方案的活动和探讨法院强行批准重整方案草案的规矩等等。新的《破产法》也构成了员工在公司破产时的保障机制,这表现出了不一样利益的诉求,整体来说是对比让人满足的机制,这也是立法机关和参加立法者的智慧的结晶。新的破产法也对契约和产权进行了经济学剖析。我国的公司破产法的破产程序为再生主导型的破产程序,将大大改动曾经的公司清算主导型破产程序,这是一个破产程序理念的提高,也是准则的完善。
参考文献:
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[5]韩世远.出卖人的物的瑕疵担保职责与我国合同法.我国法学.2007(3).
篇9：民商法研究生论文
民商法研究生论文
【摘 要】民商法律制度的制定是为使公民的经济利益得以更好的实现，从而能在一个公平竞争的平台上更加规范和完善民、商事经济活动。然而我国民商法律制度由于多种因素造成的缺陷，我国公民的民商事权利难以保障，本文针对我国民商法律制度中存在的一些问题进行探讨，为巩固和完善我国的民商事法律体制提出几点建议。
【关键词】民商法律;制度不足;完善
一、民商法律制度概述
民商法律制度是国家为达到一定的经济目的和实现预定的利益而行使权利，指导、发展、规范民商活动，设立公平竞争轨道，鼓励进步向上的一种法律制度。具体包括民事主体制度、民事行为制度、民事权利制度、民事诉讼时效制度、合同法律制度、知识产权法律制度和商事法律制度。民事主体制度。即关于民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的公民(自然人)、法人和其他组织的制度;民事行为制度，即关于民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的能够产生一定民事法律后果的行为的制度;民事权利制度，即指关于自然人、法人或其他组织在民事法律关系中享有的财产或非财产权益的制度;民事责任制度，即指关于民事主体因违反民事义务而应承担的民事法律后果的制度;民事诉讼时效制度，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度;合同法律制度，是指关于平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议的制度;知识产权法律制度，是调整在创造、使用、转让和保护智力成果或工商业标志过程中发生的社会关系的法律规范体系;商事法律制度，是调整市场经济中商事主体法律关系的法律制度，包括公司、证券、票据、保险等法律制度。
二、民商法律制度存在的不足
(1)现行民事法律制度体系散乱，内容不健全。由于我国仍然采用早期的民法典，为了适应时代的要求，陆续发布了众多零散的司法解释、实施条例、细则、办法、意见等名目繁多的规定来弥补早期民法典的空白和不足，过多的司法解释使本身的法律失去了意义，虽然在一定程度上弥补了法律的不足，但更多的是造成了一个民商事法律关系有众多散乱且效力不等的条目来规范，并且这些条目之间还会出现相互冲突或者重复，使整个民商事法律体系缺乏系统性和协调性。
(2)民事法律立法机制过于机械和原则化。由于我国的立法体制的.影响，法律的引导作用体现得不够充分，人们大多简单认为法律是经验的总结，加上之前的民商法空白太多，出现了先实践，后改革，再立法的模式，忽略了法律的本质属性。制定法律不够完善，考虑的方面不够多由于法律的预见性没有得到体现，反而是大量实践后得到的司法解释，整个法律制度显得过于笼统，随意性大，操作难，失去了法律制度应有的权威性。由于立法者特有的守成性格，不大重视我国社会、经济、文化生活的急剧变化，甚至忽视我国市场经济的现实，致使相当部分的是商法律法规远远落后于社会实践和法学理论研究。
(3)民商法律制度过于行政化。每公布一个重要的民事立法，往往都要通过行政法规和部门规章做出更详细的规定，大部分民事立法都是由行政部门负责起草，导致许多民商法立法是以行政法规的形式出现的，相应的土地法及房地法理方面的法律就是以行政法规形式出现的。民商事制度的执行大多是行政机关运用国家强制力，对民商事债务债权法律关系进行约束，司法机关的调解和协调力度体现的不够，法律的规范作用发挥不够充分。
三、针对现有民商法制体系存在的不足所采取的措施
(1)加快民商法立法、完善民商法律体系。我国民事立法的完善，应由经验性立法、滞后性立法变为超前性立法，尽可能地将法的内容规定得明确、具体、详细、周全，消除民事立法粗疏所带来的种种弊端;加快立法的效率，改变立法进度周期过长，效率过低的现状;摈弃应急式的立法方式，以社会主义市场经济的要求为目标，了解法律体系并不是各种法律法规的简单拼凑组合;在往后司法活动中，注重研究，顺应时代潮流，不断加强民商法创新，以适应高科技电子民商市场经济的发展。
(2)完善民商法律制度运行机制。由于我国的民商法律体制行政化严重，导致法律运行体制独立性差，司法权力不受重视，行政权力滥用情形严重，法律的公正性受到挑战，公民正当权益难以保护。建立健全的法律运行机制是法治国家存续和发展的基础，要求是：由国家最高权力机关行使立法权，制定良好的法律，并监督法律的实施;行政机关依法取得权力，依法行使职权不得越权;司法机关真正做到独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会组织和个人的非法干扰，做到公正、公平，社会组织和广大公民能自觉守法，并敢于监督国家机关和公职人员依法办事，敢于对法律中的不公提出质疑。整个法律运行应该达到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的要求。
参考文献
[1]宿东泽.有关我国民商法制度若干问题的思考[J].法制与经济.(4)
篇10：民商法方向论文
浅谈我国民商法合一的发展方向
摘要：在传统的商法和民法发展过程中，二者之间是相互独立的一个法律体系，随着几年来改革和发展的进行，在民法和商法的管理上逐渐的出现了合并统一发展的趋势，在这个过程中，我们就要做好相关的分析，以便更进一步的研究二者之间的未来发展方向。本文就从这一问题出发，同时结合民商法运行中的相关问题展开分析和探讨。
关键词：民法;商法;统一;发展方向;分析
一、对于民法和商法之间的关系探讨
在当前情况下，做好各种法律关系之间的分析和探讨已经成为人们关注的重要话题，对于不同的法律来说，其虽然具有一定的独立性，但是在整个法律体系的构成当中，他们也有着广泛的联系。对于民法来说，它的形成和发展也经历了一个长期的过程，在这个过程中，民法从传统到现代，是紧随着社会的变迁而不断的发展和完善的，但总的来说它是和商品经济的发展联系在一起的。而对于商法来说，它主要的就是用来调节市场经济下一些商业活动的法律规范和条例，是对于商事活动的一种管理，通过商法的相关规范，从而实现市场秩序的科学化和规范化，保证相关商业行为的科学性和有序性。
我们知道，商法是从民法中脱离出来的，是产生于民法当中并实现相关发展的，进而形成了自己的法律体系。所以，二者之间是有着一定联系的，其中具有相同的理念，在调整平等主体之间的法律关系，都是“涉及个人利益的法”，其中有着广发的联系，总的来说，民法是基本法而商法则是特别法，在这个过程中主要的表现在以下几个方面：最佳的表述为：民法是基本法，商法是民法的特别法，这主要表现在以下四个方面：第一，对于民法和商法来说，它们都是用来调解民事或者商事行为的法律规范，商法是民法调整对象的一个组成部分，对于民法调整的相关民事行为当中也存在着一些商业经营的行为。第二，在一些基本的原则和管理思想上，二者有着相同的地方，因为对于商法来说，它是从民法当中发展起来的，在这方面有着相对广泛的规定。第三，民法中有着一些基本的管理制度，对于这些基本制度来说，它也是商法在发展过程中的重要依据。而且在民法当中，我们发现有很多的基本制度都是适用于商法的，如法律行为、代理制度等。然而，对于民法和商法来说，他们之间也有着一定的区别，对于民法来说，他虽然具有相对广泛的概括性和规范性，但是在发展的过程中它并不能指导一切，二者在一些法律规范上也存在着不同的地方。其中在主体、调整的范围上都是要有所不同的。
二、民商合一的法律在未来的发展方向
对于民商法的发展来说，虽然他们各自具有不同的发展，形成了不同的法律体系，但是二者之间在一些基本的理念和制度上是共同的，它们之间的独立并不是绝对的。随着几年来，我国经济的快速发展，商业的经营活动已经渗透到日常民事发展的方方面面，在很多的民事行为当中也存在着广泛的商业经营活动。对于过去的一些商人所利用的制度，在当前的发展过程中已经普及到社会生活的各个方面和各种行为当中，实现了为全社会所利用的情况，这样一来，如何更好的界定民法和商法的界限也就显得尤为困难，在民法和商法分立的情况下就会产生相应的弊端。而且对于民法和商法来说，它们之间的界限也是在不断变化着的，而且随着社会的发展，社会各种活动之间越来越紧密，要想实现他们之间的准确区别和划分是相当困难的。同时我们也发现，对于民商分立来说，在其相关的立法体系中，对于一些区分的标准和规定本身也没有很好的、相对明确的规定，而且这种相对模糊的界定也给现实社会的发展造成一定困难。
在当前形势下，要想实现很好的民法和商法独立是十分困难的，而且在这种分离的过程中也不利于具体的执法，因为在实际管理的过程中，二者的管理范围存在着交叉的现象，单纯的独立会给具体的执法造成不便，同时这种分离也使得相关的管理变得僵化，不具备灵活性。相对之下，在未来的一段时间里，实现“民商法合一”是未来的发展方向，也是进步的大趋势。通过有效的统一与合并之后，我们也就使得整个法律体系更加完整，其中民法可以对商法进行相关的指导，它作为一个基本法，可以使得商法更加完善，它的一些基本原则制约着商法，同时，商法也可以作为一个特别法进行相关的完善和补充。这样一来，也就在一定的程度上避免了因为关系界定的问题而导致相互的推诿。在这个过程中，商法可以在民法的范围内积极的寻找它的概念、方法以及相关的技术和基本表述形式。如此一来我们也就可以很好的保证民法的稳定性和原则性，商法也具有自身的灵活性和具体性。
最为重要的是通过二者之间的统一，也就使得我们的立法体制更加完整，避免因为一些案件的处理造成民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，这对于促进现实法律规范和管理是十分重要的。同时，在全球经济一体化的过程中，在商品交易和管理上也要求有统一的法律体系来进行管理，在这方面很多国家已经开始进行相关的改革和发展，从而促使了民法和商法的合一，对于民法和商法的合一来说，它也是适应当前经济发展的需要而形成的，这是整个法律体系发展的未来方向和一个基本的趋势所在，所以相关的法律管理部门就要顺应当前形势发展的需要来进行相关的改革和调整，以促使整个法律体系的完善，从而更好的为社会发展和管理服务。(作者单位：上海社科院民商法系)
参考文献：
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[3] 李承泽 民商法合一的未来发展趋势[J] 法律研究，2008,8
篇11：民商法方向论文
民商法的历史演变
摘要：民商法是一种在历史中逐渐演变而成的秩序规则，它的形成是以约定俗成的惯例为基础的。民商法是随社会经济发展应运而生的，在经济历史逐步产生的。在民商法的发展历程中，就整个民商法而言是在社会经济发展中逐步演变而来的，政府立法者扮演了强制将民商法规完善建立的一个角色，其意志对民商法本身起了一定的作用，演变意味着它是人们之间一次次交往习俗中产生并发展起来的。所以，民商法的制定和实施首先必须尊重习惯、习俗，以群体性利益为主要向导。
关键词： 民商法 演变 发展
一、民商法产生的原因和背景
民商法的出现主要作用是以调整平等主体之间的财产关系和人身关系，并且阐述不断发展成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人，社会中的大多数人终其一生都在不断地追求着自身利益的最大化，这种利益的追求必然打破一个相互平等的关系。民商法存在的意义就是要将这种相互之间的不平等地位趋向平等，在进入社会后的人们中不断角逐竞争，这是一个很正常的过程，但这个过程是漫长而逐步演变的，首先人们会产生相应习惯，再产生约定俗成的惯例，并最终在政府干预下形成具有正规明确带有强制力的法律。
通过长时间的发展，民商法不断完善，从低级制度形式的基础上不断发展成为高级的制度形式。所以，它们之间并非是截然分开而界限分明的，“法律从习惯与习俗的形成慢慢演变成同属一个连续体，其间的互相转化是细微的，慢慢的，不轻易被觉察的”。法律发展史表明，法律是由人类约定俗成的习惯和习俗的基础上慢慢发展起来的。恩格斯在《论住宅问题》中说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。……在法律的进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。”德国学者萨维尼也曾指出：“一切法律均缘于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成;就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学，职是之故，法律完全是由沉潜于内、悄无声息的力量，而非法律制定者的专断意志所决定的。”
二、民商法产生与习惯的关系
民商法的主要作用是“民商法在于明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用”。在约定俗成的习惯基础上产生的'法律主要是作为民商法中的私法，和其他的法律一样它不被任何情感因素左右，公平公正地审判。商品贸易是普通民众之间财产等价交换的过程，在社会中属于普遍的现象，是长期发展出来的习惯和习俗。当我们上街买东西时或同他人发生一般生活商品交易时，我们只要自然而然地去按习惯规则办事就可以了，不会感到自己的行为已经在受到什么法律的约束。所以，民商法尽管是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，但它的法律强制性作用只在涉及违约或侵权时才表现出来。在发生了违约或侵权所的情况时，通常是按习惯或约定去处理，如果双方或其中一方不遵守惯例来履行约定时，法律则是最好的帮手。而当约定俗成的习俗发生变更时，相应民商法规则也会随后修订。在社会发展的历史长河中，某些习俗在替代着民商法，应该说这是一种侵蚀，对约定双方利益是有破坏性的。在世界上少数国家或地区：“人们可以说某一法律规则未被实施或被废弃完全是习惯法所起的作用，因为无需通过必要的渠道去采取真正的法律程序，它就可结束某一法律规定，用另一条来代替。”一些法学专家将其现象解释为：“由习惯法引致的法律之废除。”
三、民商法在英美和大陆法系的不同
两者在表现形式上有着不同的地方，首先谈谈英美法系，它必须在丰富的法律实例基础上才能被建立，他们的民商法是比较有代表意义的，因为他们的法是由历史演化出来的结晶而形成的。美国法学研究专家家庞德说：“普通法的力量来自它对具体争议的解决，一旦普通法法官直接或间接的实施法律，他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件，而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”大陆法系以法国和德国为代表，其民商法主要以相应法典和立法为基础。大陆法系的民商法不是以立法者意志而产生，而是根据本国社会生活习惯、习俗和惯例作为产生根基，特别是商品经济发展中的人们在交易过程中慢慢形成的各种惯例规则。德国民法典的一个重要渊源是日耳曼法，而日耳曼法则是存在于各个地区的不成文法律习惯。德国民法典是在古罗马大量民事习惯的基础上产生的。这些民事习惯，特别是有关商品交易方面的习惯规则，大大适应和满足了刚刚统一的德国经济发展之需。而法国和德国民商法之间的不同是在于法国法通过比较精确的语言对这些规则作了逻辑上的演绎。
当我们说民商法是社会经济发展慢慢演变的产物时，主要是从其内容方面来说的。民商法发源自社会的习惯、习俗和惯例。在西方发达资本主义将全世界的商品经济发展带动起来的时候，在商品交易规则中，其主要内容是由商品交换的基本规律决定的。这些商品交换规则是商品(市场)经济自然演化的产物，不是立法机构刻意制造出来的。如果一个国家还有没成文的民法典，该国国民的商品交易仍是在习惯、习俗和惯例中不断地发展和运行。同样，一个国家制定了民法典，该国民的交易过程中除了有法律的制约外，还是离不开传统习惯、习俗和惯例之间的关系。
四、结语
由于我国市场经济快速发展，民商法变得越来越重要。国家立法机关陆续制定并完善了大量的民商立法。作为民法重要组成部分的《合同法》、《物权法》和《侵权法》已经出台。但是，立法者在制定民商法律时，能否完全按照民众利益为主导的方向进行设计相应制度是值得探讨的。民商法也和其他法律法律一样不可轻易替换。
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